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17 dezembro 2018
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Demurrage: a nossa jabuticaba e a automação no mundo

Os prejuízos e a descaracterização da demurrage em face de uma reflexão sobre os processos de automatização no cenário econômico global.
*Por Gustavo Henrique Almeida
Gustavo Henrique Almeida tem experiência de 15 anos em operações internacionais envolvendo mercadorias e serviços

Gustavo Henrique Almeida tem experiência de 15 anos em operações internacionais envolvendo mercadorias e serviços

Inicio este artigo com meu perdão à pequena fruta, deliciosa, mas que utilizo como metáfora para definir a existência, há tempos, de cenário único no comércio exterior brasileiro e que podemos classificar como a “indústria do demurrage”.
Antes de abordarmos este cenário, entretanto, introduzo aqui novo tópico sobre automação do ambiente de negócios global. Em matéria recente publicada pela Folha de São Paulo, foi apresentado um estudo interessante sobre a evolução da automação e a consequente perda de vagas de emprego no Brasil e no mundo.
Segundo a matéria, e também de acordo com dados do Fórum Econômico Mundial, da Organização Mundial do Trabalho, e de empresas como a Consultoria Mckinsey, entre 400 milhões e 800 milhões deverão ser afetados pela automação no mundo até 2030 e, no Brasil, cerca de 15,7 milhões.
Ao ler a matéria, passei a imaginar como as atividades relacionadas ao comércio exterior serão afetadas. Em especial, tentei relacionar o cenário previsto com alguns temas e associá-los a gargalos existentes no comércio exterior brasileiro.
Você deve estar se perguntando, “mas o que isso tem a ver com a sobre estadia de contêineres e o comércio exterior brasileiro?” Para poder explicar melhor esta relação, precisamos nos aprofundar, primeiramente, nas características principais da nossa “jabuticaba”.

Analisando a jabuticaba

É certo que a demurrage movimenta enormes montantes de capital e impõe aos importadores a necessidade de planejar sua operação, a fim de não sofrer com o pagamento de multas, em alguns casos, excessivas e, muitas vezes, maiores que o próprio valor da mercadoria importada.
Por outro lado, obriga que agentes de carga e armadores mantenham profissionais para cobrança extrajudicial dos valores, como também, advogados para ingressar com as ações de cobrança nos casos de negociações sem sucesso.
Apenas para efeito de contextualização, por meio pesquisa realizada envolvendo os meses de julho de 2017 até janeiro de 2018, foram julgados no Tribunal de Justiça do São Paulo cerca de 287 diferentes recursos relacionados à sobreestadia de contêineres.
Vale destacar aqui, de antemão, que a cobrança da demurrage é legítima, o que se discute neste artigo é o que classifiquei acima como a indústria da demurrage que movimenta o ambiente de comércio exterior, seja para aqueles que estão sendo cobrados ou para aqueles que realizam a sua cobrança.
O fato é que, há muitos anos nota-se, claramente, um verdadeiro excesso nas cobranças da sobre estadia de contêineres, fator que, inevitavelmente, representa, demasiado e desnecessário custo ao ambiente de negócios do comércio exterior nacional. E tais custos não são refletidos apenas no sentido dos altos valores cobrados, mas também, no plano da estrutura e do tempo dispendidos.
No fim das contas, os efeitos da demurrage se consubstanciam na perda de competitividade das empresas brasileiras no contexto do comércio global, tendo em vista, lembremos, a presença de importados manufaturados, semimanufaturados e matérias-primas nas estatísticas das importações brasileiras. É certo que o custo é repassado ao valor final da mercadoria importada.

A demurrage e a competitividade brasileira

Dando continuidade à nossa análise sobre a “jabuticaba demurrage”, essa questão da competitividade – e da consequente fraca representatividade do Brasil no cenário do Comércio Internacional – merece um parênteses.
O Doing Business, elaborado pelo Banco Mundial e que avalia justamente a questão dos empecilhos as atividades econômicas, coloca o Brasil na posição 125º em um ranking com 190º quando o assunto é Comércio Exterior. Por outro lado, relatório elaborado pelo Procomex (Aliança Pró Modernização de Comércio Exterior), em réplica ao relatório do Banco, situa o Brasil na 77ª posição. Em todos estes contextos, certamente, os processos de cobrança do demurrage, hoje, não contribuem para o avanço do Brasil em um contexto de comércio global facilitado.

A natureza da demurrage

Sem dúvida, a cobrança de demurrage foi descaracterizada ao longo dos anos, quando comparamos, por exemplo, com a sua origem, estabelecida nas cartas-partidas dos navios, ainda no Código Comercial de 1850.
Em sua base, a demurrage representava a quantia a ser paga em razão do atraso dos navios, como forma de compensação e não para gerar lucro, como nos dias atuais.
É importante que se frise ainda que tudo isso ocorre sem que se tenha definida concretamente a natureza da demurrage, afinal, o que é esse valor pago pelo importador por não entregar os contêineres utilizados no suposto tempo contratado? Discussões acadêmicas e jurisprudenciais analisam a questão há tempos, mesmo no exterior.
Nesse cenário, poderíamos contar com o auxílio de órgãos públicos, não apenas quanto à definição da natureza da natureza da demurrage mas, principalmente, no contínuo trabalho de regulamentá-la e de controle dos valores pagos. A Receita Federal do Brasil e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários, (Antaq), poderiam desempenhar importante papel.
Em 2017, o meio do comércio exterior brasileiro teve a chance de ver abrandada a questão, entretanto, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta Cosit no 108, de 03 de fevereiro de 2017, inovou negativamente ao concluir que a demurrage é parte do frete do transporte internacional. Além disso, em absurda conclusão, declarou não ser relevante a discussão da natureza jurídica da demurrage.
Com essa conclusão, demurrage como parte do frete, a Receita Federal sugere que ela seja uma prestação de serviços, entretanto, em verdade, de acordo os as principais linhas de entendimento, é uma indenização ou uma multa em decorrência do não cumprimento do contrato, da entrega dos contêineres. Ora, sendo uma prestação de serviços, como declarar a renda oriunda da atividade?
Enfim, é possível afirmar que a Solução de Consulta em questão realizou um desserviço.
Tratando da natureza da demurrage, a mesma deve ser entendida como uma cláusula penal, em virtude de se aproximar mais dos preceitos formadores do ordenamento jurídico brasileiro. A outra vertente, que a considera como indenização pré-fixada, por conseguinte e ainda que prevalente nas jurisprudências, não é a conceituação mais apropriada.
E isso porque as indenizações baseadas em perdas e danos exigem a real comprovação de perda do patrimônio, baseada no lucro cessante e dano emergente, situações difíceis de serem comprovadas e que necessitam da produção de provas.
Como dito, o pagamento da demurrage, de acordo com sua origem, deve ser um meio ágil de compensação, não se supõe que os navios ficassem parados por meses ou mesmo anos aguardando o pagamento da sobre-escada.
A importância da definição da natureza da demurrage é, pois, prática e não apenas acadêmica, na medida em que, ao conceituá-la como cláusula penal cria-se a possibilidade de conter a principal característica da demurrage, a saber, ausência de limitação dos valores cobrados com aplicação de artigo do Código Civil Brasileiro.
Quando se analisa o direito comparado, ainda que em países com bases diferentes, em comparação ao nosso ordenamento jurídico, aqueles de origem na Common Law (Estados Unidos, Canadá e Inglaterra) aproximam muito a demurrage das características de cláusula penal, ao concluir pela irrelevância da prova do autor da perda, bastando o descumprimento, a quebra contratual.
Essa é a conclusão ao se analisar, por exemplo, um caso decidido na Suprema Corte Britânica em 2015, tratando justamente do pagamento de demurrage. A decisão, inclusive, nos deixa importante entendimento no que se refere à atuação do armador, de acordo com o trecho abaixo, traduzido livremente:

[…] Acho razoável supor, contudo, que o transportador no curso normal não afasta transportes lucrativos porque não tem contêineres suficientes para transportar as mercadorias. Se o transportador tinha estoque insuficiente de contêineres […] para atender a demanda de seu negócio de transporte rotativo, pode razoavelmente presumir-se que o transportador como um agente econômico racional teria adquirido mais contêineres. Considerando que, conforme descoberto, contêineres de reposição estavam a todo o tempo disponíveis em Chittagong a um preço de US$ 3.262 por contêiner ou menos, se necessário fosse, a este preço, ao invés de perder o frete de US$ 5.700 por contêiner – particularmente porque os contêineres poderiam ser vendidos futuramente se fosse excedente.”

Infelizmente esse não é o cenário atual do pagamento de demurrage em nosso país. Os tribunais, em sua maioria, o conceituam como indenização, sem qualquer limitação em sua cobrança.
Versando a respeito da ausência de limitação dos valores cobrados à título de demurrage, diferente do que ocorre na prática, a Antaq tem o poder de controlar os preços praticados.
Em norma específica, há a previsão quanto a esse e outros direitos ao usuário, assim entendido como “todo aquele que contrata, diretamente ou por meio de um agente intermediário, o transporte marítimo de cargas de sua propriedade ou posse, ou a operação nas navegações de apoio marítimo ou portuário.”
Além disso, de acordo com norma da própria Antaq, os transportadores marítimos e os agentes intermediários devem observar certas condições para a prestação do serviço adequado, como, por exemplo, “modicidade, caracterizada pela adoção de preços, fretes, taxas e sobretaxas em bases justas, transparentes e não discriminatórias e que reflitam o equilíbrio entre os custos da prestação dos serviços e os benefícios oferecidos aos usuários, permitindo o melhoramento e a expansão dos serviços, além da remuneração adequada.”
Por fim, ainda sob a responsabilidade da Antaq, há a previsão de infrações e suas respectivas penas relacionadas ao não cumprimento das normas brasileiras de demurrage.

Retomando a questão da automação

Diante disso tudo e retomando a matéria da Folha de São Paulo, a conclusão é a mais simples possível: enquanto já se discute a automação das atividades anteriormente realizadas por humanos em diversos segmentos econômicos por meio de tecnologias como a Inteligência Artificial, a grande verdade é que, no campo do Comércio Exterior, ainda não temos o manejo e o controle de certas questões que afetam a competitividade nacional – algumas delas, como a própria demurrage, conhecidas desde o século XIX.
Obviamente que aquilo que classifiquei aqui como a indústria da demurrage não é o único fator responsável pela ausência de competitividade do Brasil no cenário do Comércio Internacional, entretanto, elucida o atraso, a par com algumas tentativas de avanços que estão ocorrendo.
Relembrando os números apresentados na matéria da Folha, os saldos negativos em relação às atividades profissionais se concentram nos ofícios de “escritório e administrativo”, com estimativa de perda de até 4.759 milhões de vagas.
Mediante tais previsões, é de se imaginar que a cobrança da demurrage seja, cada dia mais, controlada por programas e que os clientes, por sua vez, sejam classificados pelos mesmos programas, conforme sua habitualidade em incorrer na sobre estadia.
Minha esperança, entretanto, é que os processos de automação e os benefícios da inteligência artificial sejam aproveitados mais em atividades que, ao final, proporcionem ganhos reais para o mercado. Foquemos mais no avanço do comércio exterior brasileiro, e não em uma indústria que só gera atrasos, uma indústria verdadeiramente contraproducente e infrutífera – ou melhor, frutífera para alguns.
*Experiência de 15 anos em operações internacionais envolvendo mercadorias e serviços, no planejamento das ações ou nas demandas administrativas e judiciais. No presente momento tem como proposta de trabalho a engenharia aduaneira, que consiste na análise de fatores práticos e técnicos, nacionais e internacionais, logísticos, legais, tributários, mercadológicos, econômicos e sociais, relacionados às operações, com objetivo de propiciar a correta solução ao cliente importador e exportador.

Assessoria de Imprensa




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